私募股权投资基金监管的法律探究

摘 要 随着金融贷款政策的紧缩，私募投资基金越来越成为我国众多中小企业的主要融资渠道，这不但是金融创新的产物，同时也是我国社会主义市场经济发展的必然需求。但是由于我国私募股权市场行业标准缺失，市场主体行为不理性，导致私募股权投资基金的潜在风险不断积聚，这不但会影响我国实体经济的发展，同时还会引发金融市场的系统性风险。然而，我国的私募股权投资基金监管一直处于摸索的阶段，规范统一的监管制度尚未形成，这势必会对我国的市场经济带来潜在的风险。因此，完善我国私募股权投资基金监管的法律制度迫在眉睫。

关键词 私募股权投资基金 监管体系 法律制度

作者简介：张翼飞，中国政法大学经济法硕士，河南佩里弗迪律师事务所。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.154

一、私募股权投资基金监管的相关理论概述

（一）私募股权投资基金监管的含义及特征

在了解私募股权投资基金监管的含义之前，我们首先要了解私募股权投资基金的含义，张锋学（2013年）指出，私募股权投资它是与公募股权投资相对应的概念，是非公开的私募基金的一种，广义上的私募基金私募证券投资基金和私募股权投资基金，两者的区别只是投资对象的不同，前者的投资对象是证券，后者的投资对象是股权。陈明（2016年）指出，私募股权投资基金监管，是指为了保障私募股权投资基金的正常运行，相关授权机构及私募股权投资基金主管部门依据相关法律政策，对私募股权投资基金的一切活动及相关人员进行实时监控，一切活动包括基金的发行，募集，管理，退出等环节，相关人员包括投资者，管理人，托管人等。从该定义我们不难看出，私募股权投资基金具有以下三方面的特征：强制性，特定性以及预防性。

（二）私募股权投资基金监管的重要性

对私募股权投资基金进行监管具有以下三方面的重要性：第一，保护投资者的权益。投资者作为该金融活动的主要和直接参与者，其参与的主要目的是为了获取投资利润。如果缺乏对其监管，很容易引发投资风险，这不但会给投资者带来严重的损失，同时会挫伤投资者的热性。因此，为了降低投资风险，实现私募股权投资基金的可持续发展，对其进行监管是必不可少的。第二，保障市场的有效运作。私募股权投资基金作为一种非公开，收益大，风险高的金融投资工具，随着其发展的日益壮大，对我国经济市场的影响范围越来越大。如果不从法律上对其规范和监管，任由其自由发展，会导致一些不法分子有机可乘，扰乱我国的金融市场秩序，从而影响市场的有效运作。第三，促进私募股权投资基金的健康可持续发展。确立私募股权投资基金的合法地位，不但可以制约其往坏的方面发展，同时还可以提高其市场竞争力，使其在良性的竞争中不断的改进和完善，进而推动其健康可持续发展。

二、我国私募股权投资基金监管的法律制度的现状及存在的主要问题

（一）我国私募股权投资基金监管的法律制度的基本现状

虽然我国私募股权投资基金近十年来取得了一定的成就，但是针对其專门的法律法规尚未形成，主要依据其他法律中的若干条款以及一些法规和部门规章制度，如《信托法》、《公司法》、《证券投资基金法》等，这些法律在一定程度上都对私募股权投资基金的发展起到了监管租用，但是分布都比较零散，系统性也不够，无法完全的保障投资者权益。

（二）我国私募股权投资基金监管法律制度存在的主要问题

1.监管法律体系匮乏

从我国目前的私募股权投资基金发展来看，无章可循的调控方式占有重要的地位，这也是其监管法律体系匮乏的一个重要体现。从现有的法律体系来看，主要有2015年新修正的《中华人民共和国证券投资基金法》，2014年证监会公布的《私募投资基金监督管理暂行规定》等，但是针对性较弱，导致其监管常常处于被动地位。这是由于随着金融市场的不断改革，私募股权投资基金的品种也日益更新。现有的法律体系本身就不完善，最基本的监管系统尚不能完善，面对不断涌出的创新产品更是无从应对。例如2011年新上市的众筹，本来是私募股权基金的一种新产品，但是由于法律调整的不及时，导致一些不法分子钻了法律的空子，打着众筹的旗号搞非法集资。面对如此多元化的发展，现有的监管法律制度显得力不从心，只有保障我国的法律体系与时俱进，不断的衔接，规范，才能确保私募股权投资基金市场的健康运行。

2.相关行业协会自我监管意识薄弱

西方国家经验告诉我们，私募基金的规范和成熟离不开行业协会的自律。行业协会作为私募股权投资基金的重要组成部分，其自我监管意识是十分必要的。众所周知，在我国证监会发挥了其强大的监管职能，而股权投资基金协会的监管职能并不具有强制性，也没有得到官方的认可，这就导致中国股权投资基金协会制定的行业指引和行为规范缺乏一定的可操作性和权威性。因此相关行业协会就逐渐丧失了自我监管，逐渐演变成服务行业。而且我国股权投资基金协会成立的时间要远远晚于我国私募股权投资基金的发展，而且这些协会都要接受中国证监会的监督管理，导致自身的监管意识薄弱。

3.托管人的准入机制不严格，不规范

基金托管人作为私募股权投资基金的参与者，其发挥了重要的作用。基金托管制度的建立可以防止基金管理人滥用资金，挪用资金等不当行为的发生，保护投资者的资金安全和合法权益，因此该制度的建立显得尤为重要。但是现阶段，该制度对于基金托管人的准入要求还不是很严格规范主要体现在缺少基金托管的担任机构标准，缺少基金托管人的任职资格，以及基金管理的标准等等。这就会导致不符合标准的基金托管人进入该市场，由于他们缺乏一定的专业性和法律知识，很容易使投资者的资金置身于巨大风险之中，扰乱了金融秩序，损害了投资者的权益，因此私募股权投资基金托管人需要有严格的准入机制和标准。

4.退出机制不健全

从我国私募股权投资基金的市场形势来看，其推出的方式主要有以下几种：第一，清算。退出一涉及到清算，可以看出私募股权投资基金以失败告终，不得不进行退出清算，这种退出方式是一种最不理想的退出方式。第二，股份回购。是仅次于清算的一种不理想退出方式，这种方式存在很多法律障碍，虽然可以确保资金的安全，但是在很大程度上丧失了投资机遇。第三，兼并收购。这种退出方式相对理想而且比较灵活，但是收益率较低，收购的资金比较庞大，需要资金雄厚的买家。第四，IPO。一种最理想的推出模式，不但可以为企业创造良好的形象，同时可以使投资者得到最大的利润回报。但是其周期较长，而且上市门槛高，机会成本也比较高。虽然近几年来，随着私募股权基金的不断发展，相应的退出方式也逐渐向着多元化发展，但是IPO退出模式仍然占据主导地位，退出渠道和专业法律服务中介还是较少。

三、完善我国私募股权投资基金监管法律制度的建议

（一）完善监管法律体系及相关配套制度

为了防止私募股权投资基金监管出现空白和重叠的现状，就需要对相关的监管法律体系及配套制度进行完善和健全。首先，私募股权投资基金和私募股权证券基金有共性，虽然现阶段私募股权投资基金领域法律体系有《公司法》、《信托法》等，这些法律规范原则性很强，但是可操作性很弱，因此建议将私募股权投资基金纳入到《证券投资基金法》中，以提高法律效力。其次，私募股权投资基金应该实施分类监管。前文说到两种基金有共性，但是两种基金也存在着一定的差异，因此不能一概而论，要实行分类监管。这是由于私募股权投资基金风险的承受能力相对比较高，主要投资于没有上市的股权，不会对二级市场产生较大影响。最后，要明确非法集资与私募股权投资基金的界限，一个违法，一个合法，两者存在本质的界限，但是如何在法律上进行清晰的划分这是当前急需要解决的问题。法律模糊的情况下，人们往往处于观望的态度，因此法律需要清除的告诉他们什么是合法投资，什么是违法投资。

（二）加强行业协会的外部监督

行业协会的自律监管作为一种重要的外部监管模式对私募股权投资基金健康发展起到了促进的作用。现阶段世界比较流行的三种行业自律监管模式主要有，以韩国为例的“严格的政府监管”模式，以美国为例的“在法律规制下的行业自律监管”模式以及以英国为例的“行业自律监管”，每种监管模式都符合各自的国情。因此，结合我国现阶段的国情及国外的经验，建议我国私募股权行业协会可以采取“行业自律监管为主，政府监管为辅”的模式，这样不但可以发挥行业自律监管的优势，同时还可以确保行业监管的法律地位。这需要，首先，明确行业协会与证监会的关系，以确保行业协会的独立性。其次，证监会在制定和修改相关政策的时候要充分考虑各行业协会的意见，以明确其法律地位，使行业协会的监管具备更多的自主权。最后，要增强行业协会的权威性，以提高行业协会监管的有效性，强化行业协会自身的自律监管意识。

（三）严格规范托管人的准入机制

严格规范托管人的准入机制可以从以下几点做起：第一，在基金托管人的选择上，一定要选择具有专业经验的机构。例如运行规范的商业银行或者信用良好的飞银行金融机构，这些机构不但具有一定的基金托管经验，同时其自身还建立了完善的风险控制制度，但是对于银行金融机构的准入条件应该控制的更加严格。第二，明确基金托管人的职责和义务。基金托管人的职责和义务就是监管基金管理者的行为，保护投资者的资金安全。因此其自身应该具备专业的基金管理和法律知识，时刻关注监控基金运行风险。第三，完善基金托管制度。基金托管制度必须作为私募股权投资基金运营的前提条件，而不是根据需求可有可无，首先在法律层面上需要明确其重要地位，然后才能依靠法律强制其履行义务，以防止基金托管人不作为的行为，充分发挥其监管作用，降低投资者的资金运行风险。

（四）健全退出机制

私募股权投资基金退出机制由于涉及到核心利益分配问题，一直是我国私募基金领

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2019-07-09