[法学研究]议正当程序正当性内涵、价值实现和趋势预判

本文发表于《中国经贸》 2020年7期

张琳林

[内容摘要]行政执法程序的正当性可追溯到英国自然正义原则，后延伸发展出行政法领域的正当程序原则，当中又有程序性正当和实体性正当的区分，本文通过“正当程序”条款的立法演变考察，引发对我国正当行政程序价值实现的设想，最后提出行政法的全球化趋势的预判。

[关键词]行政诉讼;行政处罚;特殊弱势群体;正当程序;可撤销

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）20-0066-02

作者简介：张琳林（1986-），女，汉族，江苏姜堰人，硕士，讲师，研究方向：法理学、行政法学、公安行政法学、比较法学。

一、何为“正当程序”

西方有关正当程序的理念最早源于18世纪英国古老的自然正义原则。其主要是指两条基本规则：1.“任何人都不能成为自己的法官”;2.任何人在受到不利处分前，有获得公正听证或被合理听取意见的机会。但自然正义原则是规范司法权的，逐步扩展到行政权领域时，显示出了局限性：该原则只能适用于司法行为，各类行政行为无法囊括其中。为了克服自然正义原则的局限性，扩大法院通过行政权进行程序规制的范畴，正当程序原则取代传统的自然正义原则得到越来越多的使用。不过两原则在核心内容等方面与自然正义原则还是高度类似，只是做出了针对行政行为特点的改良。正当程序原则是自然正义新的延伸。正当程序原则的定义一直未有统一的明确，美国最高法院大法官Frankfurter认为“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”，他认为，正当程序，不是一个简单的技术性概念，而是与时空、环境有关。它蕴含着平等的伦理，蕴含着几个世纪的英美宪政历史、执政文化、人文理性、判决先例、民主理念等，翻译成了个人与政府之间“深远的公正态度”。正当程序不是机械的，也不是简单标准，它是一个“精致的由宪法授权的人操作的调节程序”。

程序正当性主要体现在其程式和内涵伦理上。诚如英国法諺所说：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。程序之所以重要，源于实体公正只能相对，而程序公正才能绝对。结果的公正依赖程序的保障，其结果是否公正有必要通过程序是否公正来检验。20世纪中叶以后，行政执法深入人们生活，行政执法程序得到更多关注，关于其的正当性探讨由此开始。执法程序的合法性和合理性构成行政执法正当性的保证，是下列行政程序中最重要的功能，诸如行政行为提供指引、提高行政执法质量、促进行政民主化、提升行政决定的合理性、加强权力制衡、追求利益均衡、权利救济和责任追究、树立行政公权力的权威和奠定公信力的基石。行政执法程序将国家行政执法机关与行政相对人紧密联结，行政机关、机关代表及象征相对人对行政程序的遵守、认同水准是国家行政法制化水平和合理与否的参照。

二、程序性正当和实体性正当

学界有学者将正当性程序分为程序性正当和实体性正当两种。实体性正当程序存在四种观点：1.起源于自然法应有权利说，认为一旦特定权利个人化，立法就无权取消;2.“一般法”说认为立法者只能通过一般法（本国法）执行权力;3.警察权力的正当程序说，洛克纳（Lochner）时代，考虑的是立法的合理性和其权限问题;4.基本权利的正当程序说，特别关注自由利益等基本权利，禁止除了维护国家利益以外的公权力侵犯行为。程序性正当程序也存在如下四种观点：1.实证法学派认为只要政府依照法定程序行事，就不应当禁止;2.利益平衡学说主张采取成本一收益的经济分析方式决定程序正当性;3.“司法干预”说认为，正当程序条款仅保护个人在司法程序中的权益;4.普通法程序说，认为应当从普通法的历史中寻求正当程序的解释。当然，程序性正当程序和实体性正当程序不易区分，因为二者联系密切并相互影响，精确的划分是没有意义的。程序性正当程序和实体性正当程序都有学术争论，也导致过一些实践中的疑惑和判决出入。不同于程序性正当，实体性正当主要是法院对公平、公正、自由和财产权进行扩大解释，以保护个人权利，但基于不同时期价值观下的自由和财产理解上有所区别，法官也有个人局限，所以判决结果无法完全一致。值得注意的是，近些年，普通法法院在实体性正当程序的适用上也不再强求案涉权利必须是一项基本权利，而是积极寻求这些权利和公权力行为之间的一种适当、必要和均衡。

三、“正当程序”条款的立法演进

正当程序功能的实现还需要行政法治有效保障。有学者研究得出行政法控权模式的变化轨迹是由注重行政结果的公正性向注重行政行为的程序性过渡，由法定程序标准向正当程序标准转变，这种转变也是一国行政法治向前推进的标志。

一般认为，正当程序条款起源于英国的《大宪章》和1354法令。《大宪章》在第29章规定：“任何自由民，除非经与其有同等身份的人依法审判或者依据本国的法律，不得被逮捕、监禁、没收财产，剥夺自由或自由习俗，或被褫夺法律保护权、流放，或者被杀害，任何人也无权对他作出裁决或宣判他有罪”。其二就是1354年法令。其中首次出现了“正当程序”一词，规定未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地和住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺继承权和生命。显然法令中的“正当程序”停留在刑法、司法程序中。

美国《权利法案》颁布之前，许多州在其宪法中也采用了以上《大宪章》里的内容，比如1778年美国南卡罗来纳州宪法。1791年，《权利法案》通过，其中第五条确认了正当程序条款，即“不经正当的法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产”。由于《权利法案》只规范联邦政府而不对各州政府有管辖，造成各州政府有随意个人合法权利而不受正当程序条款制约的可能性。1868年，第十四修正案将正当程序条款适用于各州，要求各州非经正当法律程序，不得剥夺公民的生命、自由和财产。由此，正当程序对美国社会各领域都产生了广泛的影响，尤其对内战后，以违反正当程序为案由的联邦法院案件大幅度增加。

四、我国正当行政程序价值实现的设想

具备统一的行政程序法典已经成为一国行政法治建设水平的尺度和法治政府标配。目前我国只有法律法规中的正当程序内容，所以统一的行政程序法典是完善我国行政执法体系的当务之急，才能切实推进上述正当行政程序价值在我国的实现。

中国特色社会主义法治国家的建设中，实现行政执法正当性和法治化是核心目标之一，而行政法治的核心又是对公权力的规范，由此对正当行政程序的建设需求必须摆上日程。西方国家正当法律程序原则的形成轨迹对我国正当法律程序原则的形成和确立可以有参考。可以看出英美国家正当法律程序的发展轨迹，是先由刑法和司法中的法律原则归纳上升到宪法原则，然后再影响行政法及其程序法，进而凝练成基本原则。因为刑法及其司法审判发展很早，对程序性有客观需求，并逐渐形成了自然公正程序传统。也就是从行政部门法到宪法再到另一部门法的渐进模式，可作为我国建设法治国家的一种借鉴。“所谓宪法是关于国家机构的组织的法律，是静态的法;行政法是关于国家机构的活动的法律，是动态的法。”运用这种动静态关系，我国是否也可以经历一个从行政法典到宪法再到其他部门法的立法过程，充分利用党和国家都大力推行行政法治建设的契机。拟制行政程序法典在其中确立正当程序是符合历史参见和时代需求的。在行政程序法典的具体规定中，在总则确立正当行政程序原则，分则通过具体的行政程序规则和条款来规范行政权的行使。行政程序法典化是正当程序法定化的必经之路，更是正当程序实现其价值的法制保证。

五、行政法的全球化趋势

随着公权力的领域扩张，现今民众对于行政程序的关注与日俱增。20世纪末，美国有学者宣告了全球行政法的理念，与传统的行政法迥异，加之行政法本身也是多元多变的，导致全球行政法并没有一个较为一致的宪法模式依托，产生很多波动，但是行政法国际化会成为大的趋势。本次全球各国对新型冠状病毒肺炎疫情的抗击和防控措施中也体现了很多具有普遍性的公权力行使，同時也涉及到了部分国家之间的行政程序模式对接问题，隐约可以窥见当代法治社会对相对统一的全球行政法和正当程序的需求。

试分析行政法全球化的原因有二：第一，全球化背景下，各国需要遵守共同的规章制度，其中的有效工具便是正当行政程序，以达到通行的对公民合法权益、控制公权力的行政法保障，从这个角度上讲，全球行政法有会有两个发展重点，全球行政法的约束机关和具体制度;第二，正当程序原则和规则作为其中重要制度之一也将相应全球化。但是目前行政法全球化仍是一种概念，没有具体被施行。全球化行政法得以生存的基础正是正当行政程序能够能到充分的应用和发展，能够有效加强全球行政的合法性与合理性。但现阶段国内外对于行政法全球化的理解和接纳尚未完善，故要构建起全球化的法律体系，还需要合力，行政法典化和正当行政程序的重要性愈发凸显。

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2021/07/20